Så avgränsar du en relevant marknad enligt konkurrensrättsliga principer

Vad som avses med en relevant marknad

En relevant marknad är ett analytiskt verktyg, inte ett mål i sig. Djurberg & Friman (SvJT 1994) beskriver begreppet som ”ett användbart teoretiskt verktyg för att beräkna marknadsandelar och för att fastställa en dominerande marknadsställning”. Avgränsningen får därför betydelse genom sitt syfte: beräkning av marknadsandelar, dominansbedömning, prövning av samarbeten eller förvärv.

Marknaden beskrivs därför normalt i två dimensioner: produktmarknad (varor eller tjänster som konkurrerar med varandra) och geografisk marknad (område där konkurrensvillkoren är jämförbara).

Den centrala metoden är SSNIP-testet, även kallat det hypotetiska monopolist-testet. Testet prövar om en liten men varaktig prishöjning på den aktuella varan eller tjänsten är lönsam för en hypotetisk monopolist; om kunderna i stället byter till ett alternativ, ingår alternativet i samma marknad.

Rättskällorna är konkurrenslagen (2008:579), rådets förordning (EG) nr 1/2003 och rådets förordning (EG) nr 139/2004. Därtill kommer Konkurrensverkets föreskrifter och allmänna råd samt praxis, bland annat PMÖD 2017:18.

Genomgången följer fyra steg: produktmarknaden, den geografiska marknaden, konkurrenstrycket och marknadsandelarna. Varje steg prövas mot kriterierna för marknadsdefinition och mot de regler som gäller vid bedömningstillfället.

Enligt konkurrenslagen är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden. Avgränsningen är därför ett nödvändigt första steg före den egentliga konkurrensbedömningen.

Den svenska konkurrenslagen trädde i kraft den 1 juli 1993 (SFS 1993:20) och är avfattad med EG:s konkurrensregler som förebild. Lagen innehåller regler om konkurrensbegränsande samarbete, missbruk av dominerande ställning och kontroll av företagsförvärv. Konkurrensverket är övervakande myndighet.

Den gällande konkurrenslagen är konkurrenslag (2008:579). Den är utfärdad den 18 juni 2008 och har ändrats t.o.m. SFS 2026:580. Den innehåller 2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar och 4 kap. Företagskoncentrationer.

Lagen är disponerad i kapitel: 1 kap. Inledande bestämmelser, 2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar, 3 kap. Åtgärder mot konkurrensbegränsningar, 3 a kap. Konkurrensfrämjande åtgärder, 4 kap. Företagskoncentrationer, 5 kap. Utredning av konkurrensärenden, 6 kap. Vite, 7 kap. Överklagande och 8 kap. Handläggningen i domstol. Avgränsningen är central i bedömningar enligt 2 kap. och 4 kap.; de övriga kapitlen reglerar hur ärendet utreds och prövas.

I 3 § i konkurrenslagen (2008:579) anges att det i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget finns bestämmelser av betydelse för tillämpningen av lagen. Detsamma anges för rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer.

1 § i konkurrenslagen (2008:579) anger att lagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 5 § definierar företag som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning. 6 § säger att det som i lagen sägs om avtal även gäller beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag.

Lagen är inte tillämplig på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor (2 §). Regeringen meddelar föreskrifter om vilka domstolar och andra myndigheter som är konkurrensmyndigheter enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003 (4 §).

Företagsbegreppet i 5 § omfattar också en sammanslutning av företag, om inte annat anges i lagen. Bestämmelsen har ändrats genom lag 2021:81.

I 1993 års lagstiftning kunde Konkurrensverket efter anmälan bevilja individuellt undantag från förbudet. Regeringen hade då utfärdat nio gruppundantagsförordningar. Avtal som omfattas av förbudet är ogiltiga alltifrån sin tillkomst.

Lagen innehöll även bestämmelser om skadestånd. Vad lagen säger om avtal gällde också beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag.

Utgå från ett systematiskt angreppssätt

Marknadsavgränsning utgår från etablerade kriterier för definition av relevant marknad. Kriterierna kan bland annat användas för att fastställa vilka leverantörer och kunder som finns på marknaden.

Kärnan i prövningen är SSNIP-testet. Ett alternativ räknas till marknaden först om en liten, varaktig prishöjning på den aktuella varan gör att tillräckligt många kunder byter dit, så att höjningen inte blir lönsam.

I konkurrenslagen (2008:579) finns 2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar och 4 kap. Företagskoncentrationer. De kapitlen anger de frågor som en marknadsavgränsning kan stödja.

Kriterierna tillämpas i båda dimensionerna. Samma prövning av utbytbarhet som avgör produktmarknadens gräns avgör också den geografiska marknadens omfattning.

Arbetet är systematiskt: det utgår från den produkt eller tjänst som bedöms och prövar sig därefter utåt, steg för steg, tills ytterligare produkter eller områden inte längre utövar reellt konkurrenstryck. Avgränsningen görs från fall till fall och ska svara mot analysens syfte. Den är inte en permanent branschbeskrivning utan resultatet av prövningen i det enskilda ärendet.

Svensk tillämpning ramas in av lagar och förordningar samt av Konkurrensverkets föreskrifter och allmänna råd inom konkurrensområdet. EU-nivåns kriterier och de svenska råden utgår tillsammans den ram som avgränsningen ska hållas inom.

Arbetsgången följer fyra steg: produktmarknaden, den geografiska marknaden, konkurrenstrycket och marknadsandelarna. Varje steg prövas mot etablerade kriterier för marknadsdefinition och mot de svenska reglerna.

Avgränsa produktmarknaden utifrån kundernas val

Produktmarknaden utgår från kundernas faktiska substituerbarhet. Om en liten, varaktig prishöjning på varan eller tjänsten får tillräckligt många kunder att i praktiken byta till ett alternativ, så att höjningen inte blir lönsam, ingår alternativet i samma produktmarknad. Testet gäller kundernas beteende vid en marginell prisändring, inte hur lika produkterna ser ut vid första anblick.

Prövningen benämns SSNIP-testet, eller det hypotetiska monopolist-testet. Det beskriver hur en hypotetisk monopolist höjer priset lite men varaktigt, och vilka produkter kunderna då i stället väljer.

Produktmarknaden prövas först. Den geografiska marknaden bestäms därefter inom ramen för samma vara eller tjänst. Först när båda dimensionerna är prövade kan marknadsandelar beräknas.

Produktmarknaden avgränsas inom ramen för konkurrenslagen (2008:579), 2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar. Avgränsningen avgör vilka varor eller tjänster som ska jämföras.

Prövningen omfattar både efterfråge- och utbudssidan. Leverantörer som snabbt och utan betydande kostnader eller risk kan ställa om produktionen till den aktuella varan räknas in, eftersom de kan svara på en prisökning inom rimlig tid. Vanligt underlag är produkters egenskaper och användningsområde, prisrelationer och hur priser rör sig i förhållande till varandra över tid, kundernas faktiska inköpsmönster, branschpraxis och upphandlingsunderlag där kunder väljer mellan anbud.

Prövningen börjar i den vara eller tjänst som ska bedömas. Därefter läggs tänkbara alternativ till, ett i taget, så länge de utövar ett reellt konkurrenstryck.

Bestäm den geografiska marknaden

Den geografiska marknaden kan variera i omfattning beroende på var konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade. Gränsdragningen är alltså inte given på förhand.

Metoden är att ringa in det område där konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande områden. Faktorer som vägs in: transport- och distributionskostnader i förhållande till produktens värde, tekniska eller regulatoriska hinder för handel över gränser, kundernas inköpsmönster och var de faktiskt handlar, samt om prisnivåer och utbud skiljer sig systematiskt mellan regioner.

I PMÖD 2017:18 används begreppet Sverigeanknuten kund för att avgränsa relevant marknad. Domen gäller konkurrensskadeavgift. Parterna var Alfa Quality Moving AB, NFB Transport Systems AB och Vänrun AB.

Begreppet preciseras i domen genom numrerade kriterier. Det första kriteriet avser kunder som finns i Sverige.

Om prövningen inte leder till en avgränsning som går att skilja från angränsande områden, tyder det på att marknaden är bredare än först antaget.

Även den geografiska prövningen sker steg för steg utåt. Ett område i taget läggs till så länge konkurrensvillkoren förblir jämförbara; skiljer de sig, stannar avgränsningen.

Kartlägg konkurrenstrycket

I arbetet ingår att systematiskt pröva vilket konkurrenstryck de berörda företagen möter. Sådana omständigheter beaktas när produktmarknaden och den geografiska marknaden avgränsas, och de har betydelse för bedömningen av konkurrenstrycket inom den avgränsade marknaden.

Bedömningen använder samma pristest som avgränsningen. Frågan är vilka aktörer som faktiskt begränsar prissättningsmakten inom den avgränsade marknaden.

Konkurrenstrycket bedöms inom ramen för 2 kap. konkurrenslagen (2008:579) och de EU-regler som lagen hänvisar till. Även 4 kap. om företagskoncentrationer kan kräva en marknadsavgränsning.

Prövningen av konkurrenstryck handlar ytterst om prissättningsmakt. I nationalekonomisk teori pressar perfekt konkurrens priset mot marginalkostnaden, medan monopolistisk konkurrens ger företag viss prissättningsmakt genom differentierade produkter.

Prövningen ska göras systematiskt i båda dimensionerna. För varje tänkbar avgränsning: fråga om den snävare eller bredare marknaden bättre fångar de begränsningar de berörda företagen faktiskt möter. Nya aktörer, importmöjligheter eller kundgrupper som skulle byta vid en prisförändring talar för en vidare marknad; hinder för att byta talar för en snävare.

Konkurrenstrycket har också betydelse för om ett samarbete är märkbart. De ekonomiska verkningarna måste vara märkbara för att förbudet ska träffa avtalet.

Från avgränsning till marknadsandelar och dominans

När marknaden är avgränsad beräknas marknadsandelar som företagets försäljning på marknaden dividerad med den totala försäljningen där, mätt i värde eller volym beroende på vad som är mest rättvisande. Både täljare och nämnare bestäms av avgränsningen; en ändrad marknadsdefinition slår därför direkt igenom på andelarna och på den fortsatta analysen.

Gällande regler finns i konkurrenslagen (2008:579). 2 kap. innehåller Förbjudna konkurrensbegränsningar och 4 kap. Företagskoncentrationer. Lagen hänvisar till rådets förordning (EG) nr 1/2003 och rådets förordning (EG) nr 139/2004.

Dominansbedömningen vilar på marknadsandelen men stannar inte där. Utöver andelens storlek och varaktighet vägs hinder för nyetablering in i helhetsbilden. Samma helhetsbild omfattar kundernas möjlighet att byta leverantör eller pressa priser, konkurrenters lediga kapacitet och teknisk eller kommersiell utveckling. Vilken andel som krävs för dominans går inte att fastställa generellt; den beror på omständigheterna.

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete träffar inte alla avtal: de ekonomiska verkningarna måste vara märkbara. Avgörande är i princip storleken på de samarbetande företagen och marknadsandelen för de aktuella produkterna, vilket gör att avtal mellan mindre och medelstora företag normalt faller utanför förbudet (SvJT 1994). Marknadsavgränsningen avgör därmed också om ett samarbete prövas.

Ett exempel på hur direkt marknadsandelen styrde de rättsliga konsekvenserna finns i dåvarande konkurrensrätts allmänna råd (KKVFS 1993:2), återgivna i SvJT 1994. Huvudregel: konkurrenslagen ansågs inte tillämplig på avtal mellan företag när två villkor var uppfyllda.

De inblandade företagen och till dem anknutna företag skulle tillsammans ha en marknadsandel på den relevanta marknaden som inte översteg tio procent. Den totala årsomsättningen för envar avtalspart och till avtalsparten anknutna företag fick inte överstiga 200 miljoner kr.

Om den totala årsomsättningen för envar avtalspart och till avtalsparten anknutna företag i stället inte överstiger tio miljoner kr, kan de tillsammans ha en marknadsandel om högst 15 procent utan att samarbetet omfattas av förbudet i konkurrenslagen. Trösklarna 10 respektive 15 procent och omsättningsgränserna 200 respektive 10 miljoner kronor hör till de dåvarande allmänna råden (KKVFS 1993:2).

I PMÖD 2017:18 ändrade Patent- och marknadsöverdomstolen Stockholms tingsrätts dom 2016-05-16 i mål T 10057-14. Konkurrensverket yrkade konkurrensskadeavgift med 29 400 000 kr för Alfa Quality Moving AB, 5 500 000 kr för NFB Transport Systems AB och 2 940 000 kr för Vänrun AB.

Talan om konkurrensskadeavgift förs vid Stockholms tingsrätt och kan överklagas till Patent- och marknadsöverdomstolen. Överklagande regleras i 7 kap. och handläggningen i domstol i 8 kap. konkurrenslagen.

De anger rättsläget när råden gavs och ska inte läsas som i dag gällande trösklar. Gällande trösklar och bedömningsgrunder framgår av konkurrensreglerna och av Konkurrensverkets föreskrifter och allmänna råd.

Trösklarna gäller den relevanta marknaden, inte en bransch i allmänhet. Avgränsningen måste därför göras först, innan andelarna prövas mot tröskelvärdena.

Så tillämpar du principerna i en konkret avgränsning

1. Klargör syftet. Bestäm vilket beslut avgränsningen ska stödja och vilken fråga som ska besvaras, eftersom marknaden definieras från fall till fall. 2) Identifiera produkten eller tjänsten, kunderna/konsumenterna som efterfrågar den och leverantörerna på marknaden.

Gällande konkurrenslag är (2008:579). För företagsförvärv gäller 4 kap. Företagskoncentrationer. För samarbeten och dominansmissbruk är 2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar centralt.

3. Pröva efterfrågeutbytbarheten med SSNIP-testet: byter kunderna vid en liten, varaktig prishöjning? 4) Pröva utbudsutbytbarheten: kan andra leverantörer snabbt och utan betydande kostnader ställa om? 5) Pröva den potentiella konkurrensen: finns aktörer utanför marknaden som realistiskt kan träda in? 6) Bestäm den geografiska omfattningen utifrån transport- och distributionskostnader, handelshinder, kundernas inköpsmönster och eventuella systematiska prisskillnader mellan områden.

Stegen hänger samman och prövas i tur och ordning. En ändring i produktmarknaden påverkar den geografiska prövningen och slår därmed igenom i marknadsandelarna.

7. Dokumentera bedömningen så att den går att granska. Redovisa prövade produkter och geografiska områden, använda data, övervägda alternativa avgränsningar och varför de förkastats, samt kvarstående osäkerheter.

I svenska ärenden är Konkurrensverket den övervakande myndigheten. Redan i 1993 års konkurrenslag utrustades verket med befogenheter att undersöka misstänkta överträdelser, förelägga viten och föra talan vid Stockholms tingsrätt om konkurrensskadeavgift, liksom att meddela undantag och icke-ingripandebesked.

Konkurrensverket förde talan vid Stockholms tingsrätt i PMÖD 2017:18. Verket yrkade konkurrensskadeavgift mot Alfa Quality Moving AB, NFB Transport Systems AB och Vänrun AB.

När den geografiska marknaden ska ringas in kan begreppet Sverigeanknuten kund från PMÖD 2017:18 användas. Det preciseras genom numrerade kriterier i domen.

Tröskelvärden ska anges med den lagstiftning och de råd som gällde vid den tidpunkt de avser. Äldre trösklar får inte läsas som dagens.

Avgränsningen är ett verktyg – inte ett självändamål

En alltför snäv marknad blåser upp marknadsandelar och kan få ett företag att framstå som dominerande utan att det motsvarar konkurrensen företaget faktiskt möter. En alltför vid marknad döljer i stället reell marknadsmakt. I båda fallen blir slutsatserna om dominans och konkurrensbegränsningar missvisande.

Avgränsningen ska därför motiveras med uppgifter om kundernas faktiska beteende, leverantörernas omställningsmöjligheter och utbudets geografiska räckvidd. Den ska inte motiveras med en branschmässig självbild.

Kontrollera till sist avgränsningen mot SSNIP-testet, mot de fyra stegen och mot de rättskällor som gäller vid bedömningstillfället, bland annat konkurrenslagen (2008:579).